Внешнеэкономический договор: правовые аспекты

Введение

Кон­трак­ты ВЭД – од­на из са­мых рас­про­стра­нен­ных раз­но­вид­но­стей сде­лок с иностранным эле­мен­том и по­то­му, в прин­ци­пе, де­таль­но уре­гу­ли­ро­ва­на меж­ду­на­род­ным част­ным пра­вом. Тем не ме­нее, при прак­ти­че­ском со­став­ле­нии та­ких до­го­во­ров воз­ни­ка­ет мас­са юриди­че­ских ню­ан­сов и тон­ко­стей, каж­дая из ко­то­рых мо­жет вы­звать за­тяж­ные споры.
А все из-за то­го, что сто­ро­ны ли­бо что-то не об­го­во­ри­ли, ли­бо по-раз­но­му по­ни­ма­ли ка­кие-то положе­ния. Это и не уди­ви­тель­но, учи­ты­вая, что за­ко­ны и тор­го­вые обы­чаи в различ­ных юрис­дикци­ях зна­чи­тель­но раз­нят­ся, хо­тя тер­ми­ны вро­де бы те же. Осо­бен­но слож­но составлять кон­трак­ты меж­ду сто­ро­на­ми из раз­ных пра­во­вых си­стем: континентальной, англо-сак­сон­ской, му­суль­ман­ской, тра­ди­ци­он­ной. От того, насколько четко, грамотно и умело в правовом смысле составлен и заключен тот или иной договор, зависит экономический, материальный и финансовый интерес его контрагентов, а также защищенность от фискальных и правоохранительных органов.

Понятие и форма внешнеэкономического договора

Внешнеэкономическая деятельность опосредствуется внешнеэкономическими договорами (контрактами). В соответствии с общими принципами хозяйствования и принципами предпринимательской деятельности, в силу принципа свободы договора субъекты внешнеэкономической деятельности имеют право заключать любые виды внешнеэкономических контрактов, кроме тех, которые прямо и в исключтельной форме запрещены законами Украины. Так, при заключении внешнеэкономических контрактов необходимо учитывать, что заключение отдельных из них, в зависимости от предмета договора, разрешено исключительно субъектам ВЭД, уполномоченным на то КМУ (ч. 2 ст. 20 ЗУ «О ВЭД»). В частности, речь идет о таких видах товаров как, например, боеприпасы, оружие, наркотические и психотропные вещества, драгоценные металлы и сплавы, драгоценные камни; экспорт произведений искусства и старинных предметов с музейных фондов Украины и др.

Согласно ЗУ «О ВЭД» под внешнеэкономическим договором понимается материально оформленное соглашение двух или более субъектов внешнеэкономической деятельности и их иностранных контрагентов, которое направлено на установление, изменение либо прекращение их взаимных прав и обязанностей во внешнеэкономической деятельности.

В какой же форме должен заключаться внешнеэкономический договор, чтоб его действительность не вызывала сомнений?

По общему правилу внешнеэкономический договор должен заключаться в простой письменной форме, если иное не установлено законом или действующим международным договором, согласие, на обязательность которого дано Верховной Радой Украины. Следует отметить, что действующие международные договоры Украины не отменяют требования украинского законодательства о письменной форме внешнеэкономического контракта.

Контракт ВЭД считается совершенным в письменной форме, если его содержание зафиксировано в одном или нескольких документах, в письмах, телеграммах, которыми обменялись стороны, или если воля сторон выражена с помощью телетайпного, электронного или иного технического средства связи. При этом сделка считается совершенной в письменной форме, если она подписана сторонами и скреплена печатями.

Как отмечает М.Г. Розенберг, заключение контракта путем обмена «факсами» может впоследствии привести к недоразумениям в связи с тем, что данная форма связи не гарантирует того, что полученный по факсу текст полностью соответствует отправленному. Поэтому М.Г. Розенберг рекомендует либо вообще не применять эту форму связи для заключения контрактов, либо при ее использовании обязательно повторять условия оферты и акцепта путем направления другой стороне соответствующего письма.

Однако на наш взгляд, повторение в данном случае нецелесообразно, т.к. можно направить текст единожды, без повторений, например через телеграф или телетайп. Тем более что в случае использования факса повторное направление может запоздать, а контракт уже может исполняться в соответствии с «неправильными» условиями, направленными в первый раз. Необходимо обратить внимание на то, что международная практика также не очень-то «доверяет» факсу. В частности, такой вывод можно сделать, исходя из анализа ст. 13 Венской конвенции 1980 г., согласно которой под письменной формой понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу (факс не упомянут!).

Сделка, которую совершает юридическое лицо, подписывается лицами, уполномоченными на то учредительными документами, доверенностью, положением. Допускается использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи в случаях, установленных законодательством, или по письменному согласию сторон, в котором должны содержаться образцы соответствующего аналога их собственноручных подписей.

В случае если предметом внешнеэкономического договора является недвижимое имущество, то, учитывая требования статьи 31 ЗУ «О международном частном праве» и положений Гражданского кодекса Украины, такая сделка должна совершаться в письменной нотариальной форме.

Языково-практический аспект договоров ВЭД (контрактов).

Качественное текстовое наполнение любого документа (не только внешнеэкономического договора) является не только признаком профессионализма юриста, который работал над его разработкой, но и насущной потребностью, которая позволяет избежать споров в будущем, когда уже договор (контракт) будет подписан и вступит в силу в пределах прав и обязанностей, определенных сторонами. Говоря же о внешнеэкономическом договоре, данный вопрос приобретает еще больший вес, ведь стороны, желающие заключить контракт, как правило, является разноязычными, или же ведут переговоры на неродном для них международном языке общения (английский, французский). Следовательно, именно на такой зыбкой почве часто возникают языковые и культурно-юридические вопросы, часто не поддаются решению с первого раза даже опытными юристами: Какой язык (языки) выбрать?; Как обеспечить качество перевода?; Как согласовать применение правовой терминологии?; Как правильно толковать многоязычные тексты ВЭД контрактов?; Как обеспечить подлинность, юридическую силу контракта и другие возможные вопросы, которые могут возникать перед сторонами ВЭД договора.

Языковой барьер является не столько языковым, сколько этническим. Он основан на разнице культур, национальной психологии, других этнических особенностях. Такой языковой барьер еще называют «лингвоэтнического». Так, при заключении контрактов лингвоэтнический барьер приобретает новые масштабы – правового контекста. Следовательно, достижение и формальное закрепление сторонами договоренности зависит от их понимания положений договора (контракта), сформулированных специфической терминологией, языковым употреблением как отражением культуры и правом как проявлением и отражением культуры, которая находится под влиянием внутренних и внешних факторов.

Наиболее яркими примерами, которые можно привести в подтверждение проблематичности вопроса, есть, например, использование термина «компания» (company), что характерно для британцев, зато американцы используют термин «корпорация» (corporation), при этом учитывая и то же. Напомним, что в Украине, согласно п. 3 ст. 120 ГК Украины, корпорация понимается как договорное объединение, созданное на основе объединения производственных, научных и коммерческих интересов предприятий, которые объединились, с делегированием ими отдельных полномочий централизованного регулирования деятельности каждого из участников органам управления корпорации.
Даже такое на первый взгляд общеупотребительное и понятное понятие, как «контракт» в различных правовых системах понимается по-разному. Согласно американскому контрактному праву необходимым квалифицирующим элементом контракта является то, что на английском языке называют «consideration», тогда как немецкое контрактное право не применяет такого понятия и не признает за ним роли обязательного элемента контракта. Поэтому и возникает вопрос о том, как перевести этот термин на немецкий или украинский языки, в которых его не употребляют.

Согласно п. 4 ст. 92 Конституции Украины исключительно законами Украины определяется «порядок применения языков». Основным Законом, который нужно упомянуть в данном случае, является Закон Украинской ССР «О языках в Украинской ССР» от 28 октября 1989 № 8312-XI, в ст. 11 которого закреплено положение: «В Украинской ССР языком делопроизводства, работы и документации, а также взаимоотношений государственных, партийных, общественных органов, предприятий, учреждений и организаций является украинский язык. В случаях, предусмотренных в ч. 2 ст. 3 этого Закона, языком работы, делопроизводства и документации наряду с украинским языком может быть и национальный язык большинства населения той или иной местности, а в случаях, предусмотренных в ч. 3 этой же статьи, язык, приемлемый для населения данной местности».

Для непосредственного урегулирования вопроса международных договоров, то указанный Закон в ст. 24 непосредственно регламентирует вопросы языков «международных договоров и соглашений»: «Языками двусторонних международных договоров Украинской ССР, а также соглашений общественных органов, предприятий, учреждений и организаций Украинской ССР с общественными органами, предприятиями, учреждениями и организациями других государств является украинский язык и язык другой стороны договора или соглашения». Следует обратить внимание на формулировку понятия, а особенно на часть «и язык другой стороны договора и соглашения», где сама частица «и» закрепляет не альтернативу применения, наряду с украинским, языка другой стороны договора, а наоборот приложение – контракт ВЭД должен быть заключен как на украинском, так и на языке стороны, с которой заключается договор.

Следовательно, исходя из норм украинского законодательства, можно говорить о том, что внешнеэкономический договор (контракт) субъекту внешнеэкономической деятельности Украины с иностранной стороной должен заключаться на украинском языке и языке другой стороны, то есть иностранным языком. Однако, на наш взгляд, при этом не исключается возможность заключения контракта ВЭД и на русском языке. Так Законом о языке установлена обязанность государственных, партийных, общественных органов и средств массовой информации республики «воспитывать у граждан, независимо от их национальной принадлежности, понимание социального назначения украинского языка как государственного в Украинской ССР, а русского языка как языка межнационального общения народов Союза ССР». Согласно Конституции Украины государственным языком Украины является украинский язык, но «языками межнационального общения в Украинской ССР является украинский, русский и другие языки. Украинская ССР обеспечивает свободное пользование русским языком как языком межнационального общения народов Союза ССР».

Согласно ст. 4 указанного Закона «Украинская ССР создает необходимые условия для развития и использования языков других национальностей в республике. В работе государственных, партийных, общественных органов, предприятий, учреждений и организаций, расположенных в местах проживания большинства граждан других национальностей (города, районы, сельские и поселковые советы, сельские населенные пункты, их совокупность), могут использоваться наряду с украинским и их национальные языки. В случае если граждане другой национальности, составляющие большинство населения указанных административно-территориальных единиц, населенных пунктов, не владеют в надлежащем объеме национальным языком или если в границах этих административно-территориальных единиц, населенных пунктов компактно проживает несколько национальностей, ни одна из которых не составляет большинства населения данной местности, в работе названных органов и организаций может использоваться украинский язык или язык, приемлемый для всего населения».

В то же время не существует никаких критериев и правил и подтверждение правовыми актами фактов проживания большинства граждан других национальностей на определенной территории, что создает определенные расхождения в трактовке норм, которыми определено применения языков в Украине.

Еще один вопрос – выбор иностранного языка. Практика заключения ВЭД контрактов выработала ряд способов на преимущество выбора того или иного языка, исходя как из стремления сторон максимально достичь консенсуса, так и стремление облегчить, сделать доступно-понятным для использования договор (контракт) для обеих его сторон в будущем после подписания. Так, на другом языке, кроме обязательного украинского, может быть:

1. Язык другой стороны (контрагента), которая заключает договор – является логичным шагом, однако не всегда целесообразным за сильной дифференциации правового поля, а в частности, его понятийной стороны относительно отдельных терминов, понятий, юридической практики, культуры, обычаев, традиций. В таком случае целесообразнее выбирать нейтральную схему использования второго языка, которая является хорошо понятном для обеих сторон ВЭД контракта.

2. Язык, которым ведутся переговоры, позитивом чего является то, что стороны приходят к консенсусу при заключении контракта на едином понятийном аппарате, качественно улучшает его понятийное и смысловое наполнение.

3. Язык других документов, например, международных договоров, что позволит беспрепятственно и комфортно пользоваться соответствующей правовой базой, которая составляет основу в соответствующем договоре (контракте).

Зачастую стороны предусматривают, что оба текста являются аутентичными, т.е. имеют одинаковую юридическую силу. Такой подход не всегда является оправданным, т.к. на практике часто бывают случаи, когда тексты контракта на разных языках имеют отличия, иногда даже существенные, что впоследствии приводит к разногласиям по тем или иным вопросам сделки. Оговорку об аутентичности текстов следует приводить только тогда, когда стороны уверены в идентичности текстов. Но на практике иметь такую уверенность довольно сложно и рискованно. Поэтому рекомендуется применять оговорку о приоритете версии контракта на том или ином языке (для российских предпринимателей является естественным приоритет версии на русском языке), т.к. в случае разногласия между сторонами о содержании того или иного условия контракта будет применяться условие, сформулированное на приоритетном языке. Это подтверждается практикой коммерческого арбитража.

Итак, под внешнеэкономическим контрактом понимается – совершенная в письменной форме сделка двух и более субъектов внешнеэкономической деятельности и их иностранных контрагентов, которая направлена на установление, изменение либо прекращение их взаимных прав и обязанностей во внешнеэкономической деятельности, а также заключенная на украинском (русском) языке и языке контрагента.

Содержание внешнеэкономического договора

Содержание внешнеэкономического контракта составляют условия договора, определенные соглашением сторон, которые направлены на установление, изменение или прекращение обязательств, как согласованные сторонами, так и принимаемые ими в качестве обязательных условий договора в соответствии с законодательством. К тому же, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы разных договоров (смешанный договор).

Не вдаваясь в полемику цивилистов и хозяйственников о вопросе существенных условий договора, отметим, что для того, чтобы контракт ВЭД стал эффективным инструментом ведения бизнеса, на наш взгляд, следует придерживаться принципа «лучше больше, чем ничего».

Так, согласно Положению о форме внешнеэкономических договоров (контрактов)» № 201 к условиям, которые должны быть предусмотрены в договоре (контракте), если стороны не договорились о другом относительно изложения условий договора и такая договоренность не лишает договор предмета, объекта, цели и других существенных условий, без согласования которых сторонами договор может считаться незаключенным или он может быть признан недействительным в силу несоблюдения формы согласно действующему законодательству Украины, относятся:

Ø      Название, номер контракта, дата и место его заключения;

Ø      Преамбула;

Ø      Предмет контракта;

Ø      Количество и качество товара (объемы выполнения работ, предоставления услуг);

Ø      Базисные условия поставки товаров (приемки-сдачи выполненных работ или оказанных услуг);

Ø      Цена и общая стоимость договора (контракта);

Ø      Условия платежей;

Ø      Условия приёма-сдачи товаров (работ, услуг);

Ø      Упаковка и маркировка;

Ø      Форс-мажорные обстоятельства;

Ø      Санкции и рекламации;

Ø      Урегулирование споров в судебном порядке (арбитражная оговорка);

Ø      Местонахождение (место жительства), почтовые и платежные реквизиты сторон.

Кроме этого, по договоренности сторон в договоре могут определяться дополнительные условия: страхование, гарантии качества; условия привлечения субисполнителей контракта, агентов, перевозчиков; определение норм погрузки (выгрузки), условия передачи технической документации на товар; сохранности торговых марок; порядок уплаты налогов, пошлин, сборов; разного рода защитные предостережения, установление момента, с которого договор начинает действовать, количество подписанных экземпляров договора, возможность и порядок внесения дополнений и изменений в контракт и др.

Теперь более детально рассмотрим каждое из условий внешнеэкономического договора (контракта).

1.      Название, номер контракта, дата и место его заключения

Это те элементы договора, которые в первую очередь помогают идентифицировать его среди массы других договоров. К тому же, свое практическое предназначение имеют дата и место. Известно, что в некоторых странах последовательность написания даты имеет некоторые различия от, скажем, украинского варианта. Например, в США принята такая последовательность: месяц/число/год, в то время как у нас общепринятым является сперва указывать число, а уж потом месяц и год. В связи с этим рекомендуется «месяц» прописывать словами.

Важное практическое значение имеет также и место заключения договора, т.к. в последующем оно может сыграть ключевую роль в определении, право какой страны необходимо применять, при условии, если это не указано в самом договоре.

2.      Преамбула договора

В преамбуле указываются: полное наименование сторон – участников внешнеэкономической операции, под которыми они официально зарегистрированы, с указанием страны; сокращенное определение сторон как контрагентов («Покупатель», «Поставщик») (доп. см. ст. 44 ЗУ «О МЧП»); лицо, от имени которого заключается внешнеэкономический контракт, и ссылка на документы, которые подтверждают его полномочия на подпись контракта (уставные документы, доверенность, положение, приказ).

3.      Предмет контракта

В этом разделе указывается, какой товар (роботы, услуги) один из контрагентов обязуется поставить (оказать) другому с указанием точного наименования, марки, сорта либо же конечного результата работы, которая выполняется.

В случае бартерного (товарообменного) договора или контракта на обработку давальческого сырья указывается также точное наименование (марка, сорт) встречных поставок (либо название товара, который является конечной целью обработки давальческого сырья).

Если товар (работа, услуга) требуют более детальной характеристики или номенклатура товаров (работ, услуг) довольно велика, тогда все это указывается в дополнении (спецификации), который должен быть неотъемлимой частью договора, о чем делается соответствующая ссылка в тексте контракта.

Если речь идет о контракте о обработке давальческого сырья, то в приложении к такому договору обязательно должна прилагаться схема такой обработки. Схема технологической обработки должна отображать: все основные этапы обработки сырья и процес превращения сырья в готовую продукцию; количественные показатели сырья на каждом этапе обработки с обоснованием технологических потерь сырья; потери исполнителя обработки на каждом этапе обработки.

Также следует обратить внимание на то, что по общему правилу предмет договора не является тождественным предмету договорного обязательства, возникшего на его основании (сам договор и основанные на нем обязательства не являются тождественными явлениями). Предметом обязательства является обязанность должника совершить определенное действие (либо воздержаться от его совершения), в то время как предметом договора охватывается как совершение такого действия, так и объект (товар в широком смысле слова) в отношении которого такое действие должно быть совершено. Иначе говоря, структура предмета договора представлена как материальным объектом (имуществом в широком значении слова, или же имущественным результатом выполненных работ, предоставленных услуг), так и юридическим объектом (действиями, которые должна выполнить обязанная по договору сторона относительно уже существующего материального объекта, или для его получения).

4.      Количество и качество товара (объемы выполнения работ, предоставления услуг)

В этом разделе указывается, в зависимости от номенклатуры, единица измерения товара, принятая для товаров такого вида (в тоннах, килограммах, штуках и др.), его общее количество и качественные характеристики.

Качество товара (в широком значении слова) является совокупностью его особенностей и характеристик (функциональная пригодность, ремонтопригодность, безопасность, экологические факторы и т.п.), благодаря которым он способен удовлетворить потребности субъектов хозяйствования без риска для жизни, здоровья, имущества при обычных условиях потребления, хранения, транспортировки, использования в процессе изготовления других товаров. В контракте качество товара определяется как путем ссылок на действующие стандарты (при закреплении возможных дополнительных требований относительно качества), сертификаты соответствия, так и описанием в прилагаемых к договору спецификациях параметров продукции, содержания отдельных веществ и т.п., а также путем предварительного осмотра образцов изготовленной продукции (после чего в договоре делается отметка «ОСМОТРЕНО – ОДОБРЕНО»).

При отсутствии в договоре условий о качестве товаров последнее определяется в соответствии с действующими для данного объекта договора стандартами. Стандарты применяются на добровольной основе за исключением случаев, когда технические регламенты требуют применения этих стандартов.

Существует два вида недостатков товара (дефектов качества): 1) явные (которые могут быть выявлены при предварительном осмотре); 2) скрытые (которые не могут быть выявлены при предварительном осмотре). Принимая товар, необходимо удостовериться в его пригодности, исправности, других качественных характеристиках. Если товар был принят покупателем без проверки его качества, считается, что он передан в надлежащем состоянии, за исключением случаев, когда имели место скрытые дефекты.

Обязательными характеристиками предмета договора также является количество товаров и их ассортимент как согласованный сторонами перечень продукции, отличающийся между собой артикулами, моделями, фасонами и т.п.

5.      Базисные условия поставки товаров (приемки-сдачи выполненных работ или оказанных услуг)

В этом разделе указывается вид транспорта и базисные условия поставки (в соответствии с правилами ИНКОТЕРМС), которые определяют обязанности сторон относительно поставки товара и устанавливают момент перехода рисков от одной стороны к другой, а также конкретный срок поставки товара (отдельных партий товара).

Если же речь идет о заключении контракта о выполнении робот (предоставлении услуг), то в этом разделе определяются условия и сроки выполненных работ.

С целью унификации порядка и правил перевозки товара от продавца к покупателю Международной торговой палатой разработаны международные правила под названием «ИНКОТЕРМС» (интерпретация коммерческих сроков).

Впервые они были представлены Международной торговой палатой в 1936 году (далее – Правила Incoterms).

Использование этого документа позволило участникам международной торговли избежать или, по крайней мере, в значительной степени сократить разногласия и неопределенность в различной интерпретации торговых терминов, внесло юридическую ясность в торговые сделки, упростило процесс составления международных контрактов.

Правила Incoterms регулярно, каждые 10 лет, пересматриваются с тем, чтобы отвечать современным требованиям в условиях ускоряющегося роста международной торговли.

Очередной их пересмотр был произведен с целью обеспечения более точной и ясной формулировки терминов Incoterms, отражающих современную торговую практику. По сравнению с Правилами Incoterms-2000, новая версия Правил Incoterms в редакции 2010 года содержит ряд существенных изменений и нововведений. Так, новая версия структурно состоит из двух групп терминов – термины, используемые при перевозке любыми видами транспорта, и термины, используемые при морской и внутренней водной перевозке (в Incoterms 2000 было 4 группы). Кроме того, общее количество терминов сокращено с 13 до 11, при этом 2 из них – абсолютно новые. Новые термины DAT («Поставка на терминале») и DAP («Поставка в пункте») заменили сокращенные DDU («Поставка без уплаты пошлин»), DAF («Поставка на границе»), DEQ («Поставка с причала») и DES («Поставка с судна»).

Правила Incoterms-2010 содержит краткое пояснение к каждому термину, в доступной форме объясняющее его значение, что позволяет предпринимателям, зачастую не обладающим достаточными правовыми знаниями, избежать ошибок и выбрать нужный термин при заключении контрактов.

Помимо этого, в Правилах Incoterms-2010 введены дополнения к терминам FOB, CFR и CIF, подробно освещены вопросы безопасности грузов и их страхования с учетом различия правовых систем, учтены требования современного контейнерного транспорта. Одно из нововведений – вопросы, касающиеся использования участниками торгового оборота наравне с традиционными «бумажными» носителями документов их электронных эквивалентов.

Несомненным преимуществом Правил Incoterms 2010 является более широкая сфера применения данного документа. Действующая версия Правил Incoterms в редакции 2000 года используется при заключении внешнеторгового контракта, тогда как редакция 2010 года позволит применять эти Правила в международной и внутренней торговле в рамках одного государства или интеграционных объединений, таких как ЕС, СНГ и других.

Следует понимать, что каждое из правил «ИНКОТЕРМС» применяется исключительно к договорам купли-продажи и влияет на определение таможенной стоимости партии товара. Все риски и распределение затрат при прохождении товара от продавца к покупателю определены в каждом из правил. Кроме того, при детальном анализе можно выделить в каждом из правил такие основные положения: момент выполнения продавцом своих обязанностей относительно поставки товара; ответственность за гибель или повреждение товара во время транспортировки; сторона контракта, ответственная за организацию перевозки; ответственность за таможенное оформление товара при экспорте и импорте и т.п.

Иногда контрагенты соглашения закладывают в контракт условия, отличные от правил «ИНКОТЕРМС». Кроме того, есть возможность конкретизировать определенные положения правил, и тогда главными становятся условия контрагентов, а не международных правил.

Во избежание возможного риска недоразумения с контрагентом и таможенными органами, целесообразно детальнее определить все концептуальные положения указанных в контракте условий поставки и определить сторону контракта, ответственную за их осуществление. При заключении контракта, в особенности избрав условия отличные от международных правил, необходимо определить самое главное – когда и при каких условиях переходят риски ответственности за товар от продавца к покупателю. Преодолеть риск этого вида можно введением определенных конкретных предостережений относительно возможного освобождения от ответственности.

6.      Цена и общая стоимость договора (контракта)

В этом разделе определяется цена единицы измерения товара и общая стоимость товаров или стоимость выполненных работ (предоставленных услуг), которые поставляются согласно договору (контракта), кроме случаев, когда цена товара рассчитывается по формуле, и валюта контракта. Если согласно договору поставляются товары разного качества и ассортимента, цена устанавливается отдельно за единицу товара каждого сорта, марки, а отдельным пунктом контракта указывается его общая стоимость. В этом случае ценовые показатели  могут быть указаны в дополнениях (спецификациях), на которые делается ссылка в тексте договора.

Цена является формой денежного определения стоимости продукции (работ, услуг).

При расчетах цены договора (контракта) по формуле указывается ориентировочная стоимость договора к дате его заключения.

В этом разделе четко необходимо определить валюту цены и валюту платежа. Зачастую этим правилом пренебрегают, и стороны не разграничивают валюту цены и валюту платежа.

Согласно определениям, которые закреплены в Инструкции о порядке осуществления контроля за экспортными, импортными операциями (Постановление Правления НБУ от 24.03.2009 № 136), валюта цены – это любая валюта, в которой устанавливается, согласно условиям договора, цена; валюта платежа – это любая валюта, в которой осуществляется, согласно условиям договора, оплата товара.

Т.е. если в контракте цена товара выражена, например, в английских фунтах стерлингов, а осуществление платежа предусмотрено в гривне, то валюта цены (английский фунт стерлингов) отличается от валюты платежа (гривна).

Эти операции совершенно законные. Это следует из положений Постановления КМУ и НБУ «О типовых платежных условиях внешнеэкономических договоров (контрактов) и типовые формы защитных предостережениях к внешнеэкономическим договорам (контрактам), которые предусматривают расчеты в иностранной валюте» от 21.06.1995 № 444, которая при не совпадении валюты цены и валюты платежа даёт такую рекомендацию: «Если в контракте валюта цены не будет соответствовать валюте платежа, в платежных условиях контракта дополнительно указывается курс перерасчета валюты цены в валюту платежа. Наиболее приемлемыми условиями перерасчетов, как по экспорту, так и по импорту являются следующие: «Платеж должен осуществляться в (название валюты платежа) по среднему курсу на день, который предшествует дню платежа на «определенном» валютном рынке». По экспорту целесообразно указать рынок страны валюты платежа, по импорту – рынок страны валюты цены.

Из этого можно сделать вывод, что, заключая внешнеэкономический договор либо подписывая дополнительное соглашение к нему, в которых валюта цены и валюта платежа не совпадают, мы должны побеспокоиться о том, чтобы были обязательно внесены условия относительно момента перерасчета валюты цены в валюту платежа и курса проведения их перерасчета. Если таковые  условия будут четко сформулированы в контракте, то нам будет легче «закрыть» договор.

Выручка резидентов в иностранной валюте подлежит зачислению на их валютные счета в уполномоченных банках в сроки выплаты долгов, указанных в контрактах, но не позднее 90 календарных дней с даты таможенного оформления (выписки вывозной грузовой таможенной декларации) продукции, которая экспортируется (Закон, ВР України, від 23.09.1994, № 185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»). Если же стороны договора не сформулируют это условие договора или сформулируют ее нечетко, то обслуживающий банк согласно п. 1.4. Инструкции № 136 для контроля над полнотой поступления валютной выручки использует:

- официальный курс гривны к иностранной валюте, установленной НБУ на дату платежа, если одной из валют есть украинская гривна;

- курс, который сложился на Московской межбанковской валютной бирже, или установленный центральным банком страны СНГ или Балтии на дату платежа, если одна из валют является валютой страны СНГ или Балтии, а другая не является гривной;

- курс согласно последней дате публикации в «Financial Times» - во всех других случаях.

Существует также риски занижения или завышения цены единицы товара в контракте довольно большие. В основе этого вида риска лежит небрежное отношение контрагентов к выбору цены товара, что связано с отсутствием опыта анализа цен на этот товар в стране экспорта и стране импорта. Целесообразно осуществить оценку динамики изменения уровня мировых цен на этот товар по результатам торгов ведущих товарных бирж мира. Таможенные органы особое внимание обращают на цену единицы товара, так как она определяет фактурную стоимость партии товара, которая при таможенном оформлении импорта служит основой для определения таможенной стоимости. Попытки занижения таможенной стоимости при импорте товара могут рассматриваться таможенными органами как попытки уклониться от уплаты налогов, а попытки завышения цены товара при его экспорте – как мошеннические действия, направленные на возмещение НДС из бюджета государства.

Существенной особенностью ценовой политики контракта является указание в его условиях возможности уменьшения цены единицы товара в зависимости от объемов купли-продажи и сроков выполнения контракта. Мировая торговая практика свидетельствует о возможности уменьшения цены продажи в каждой следующей партии экспортированного товара, при этом основой такого решения, вместе с прибылью от каждой отдельной партии, является общая прибыль от всего объема по контракту. Контрагенты должны быть осведомлены о перечне возможных скидок и механизме их применения в контрактной практике.

К общепринятым скидкам можно отнести: за платеж наличными, сервисную, простую (общую), льготную, за оборот (бонусную), функциональную, прогрессивную, дилерскую, специальную, экспортную, сезонную, скрытую, за качество и т.п. Каждая из указанных скидок имеет определенные механизмы применения, поэтому сторонам контракта нужно избрать и согласовать механизм внедрения скидок во время выполнения контракта, при этом возникает возможность для экспортера иметь постоянное производство и сбыт товара на иностранный рынок, а для импортера – стабильное поступление товара для перепродажи и, в зависимости от насыщенности рынка товарами определенного вида, снижение оптовой и розничной (продажной) цены единицы товара. Риск такого ценового решения состоит в фиксации постоянной цены товара, которая не дает возможности осуществить ее соответствующую корректировку в сторону уменьшения.

Для таможенных органов может возникнуть необходимость проверки заявленной фактурной стоимости товара для устранения возможных мошеннических действий, связанных с занижением или завышением цены единицы товара. Подтверждением реальной цены конкретной партии товара может быть предоставление копии ГТД страны экспорта, хотя это не совсем корректно, поскольку такой документ – сугубо национальный, выполняет функции документа контроля доставки и возможного возмещения НДС в стране экспорта. Самым правильным путем, хотя и большим по времени, является подтверждение контрактной (фактурной) цены при покупке товара у предприятия-производителя путем предоставления таможенным органам прайс-листов или фактур, заверенных торговыми представительствами дипломатических учреждений или консульствами страны экспорта, аккредитованными в стране импорта.

В случае экспорта товара риск неправильно указанных цен, заложенных в условиях контракта, можно устранить путем сравнения контрактных цен с ценами информационной базы экспортных товаров таможенных органов или получить предыдущую информацию специализированных учреждений, которые осуществляют мониторинг цен внешних и внутренних товарных рынков. На основании сравнения цен можно избрать наиболее правильную и прибыльную контрактную цену.

В Постановлении КМУ и НБУ от 21.06.1995 № 444 «О типовых платёжных условиях внешнеэкономических договоров (контрактов), которые предусматривают расчеты в иностранной валюте» имеются валютно-ценовые предостережения, которые могут быть использованы в договоре, в случаях, если валюта цены и валюта расчетов разные; если валюта цены и валюта расчета совпадают, но цена товара ставится в зависимость от курса другой валюты.

7.      Условия платежей

Этот раздел определяет валюту платежа, способ, порядок и сроки финансовых расчетов и гарантии исполнения сторонами взаимных платежных обязательств. В зависимости от выбранных сторонами условий платежа в тексте договора (контракта) указывается:

ü      условия банковского перевода до (авансового платежа) и/либо после отгрузки товара или условия документарного аккредитива, либо инкассо (с гарантией), определенные согласно Постановлению КМУ и НБУ от 21.06.1995 № 444 «О типовых платёжных условиях внешнеэкономических договоров (контрактов), которые предусматривают расчеты в иностранной валюте»;

ü      условия по гарантии, если она есть или когда необходима (вид гарантии: по требованию, условная), условия и сроки действия гарантии, возможность изменения условий договора без изменения гарантии.

Указом ПУ «О мерах по упорядочиванию расчетов по договорам, которые заключают субъекты предпринимательской деятельности» от 04.10.1994 установлено, что расчеты по внешнеэкономическим договорам, заключенным субъектами предпринимательской деятельности Украины всех форм собственности, предметом которых являются товары (роботы, услуги), осуществляются согласно Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов МТП и Унифицированных правил по инкассо МТП.

Инкассо – получение банком денег по поручительству клиента и зачисление этих денег на его банковский счет на основании расчетных документов. При инкассовой форме расчетов банк по поручению экспортера получает платеж от импортера за поставленные товары. Инкассо – одна из форм расчетов в кредит – с отсрочкой платежа, когда оплата осуществляется через соответствующий период после поставки товара. Все документы, отправленные на инкассо, должны сопровождаться инкассовым поручением, которое содержит полные и точные инструкции. Банкам разрешается действовать  согласно инструкции, которая есть в таком инкассовом поручении, и согласно Унифицированным правилам по инкассо (публикация МТП № 522).

Сторонами инкассовой операции являются: 1) доверитель – клиент, которые поручает операцию по инкассо своему банку; 2) банк-ремитент – банк, которому поручено доверителем проведение инкассовой операции; 3) инкассирующий банк – банк, который берет участие в операции по инкассо; 4) плательщик – лицо, которому должно быть совершено представление согласно инкассовому поручению.

Общая схема международных финансовых расчетов по инкассо:

§         направление продавцом товара (после отгрузки товара) банку-ремитенту инкассового поручение о получении платежа от покупателя, а также необходимые финансовые и коммерческие документы, которые свидетельствуют о выполнении им своих договорных обязательств. Под «финансовыми документами» следует понимать векселя, чеки, платежные расписки или другие документы, используемые для получения платежа деньгами, под «коммерческими документами» - счета, отгрузочные документы, документы о праве собственности, либо подобные документы, которые не являются финансовыми документами. Банк-ремитент, который получил инкассовое поручение, имеет право привлекать для его выполнения другой банк (исполняющий банк);

§         отправка банком-ремитентом (либо исполняющим банком) документов и надлежащим образом инкассового поручения инкассирующему банку, который расположен в стране плательщика;

§         оповещение инкассирующим банком покупателя об инкассовом поручении и получение от него в полном объеме платежа за поставленный товар (частичные платежи могут быть приняты в случаях, если это установлено банковскими правилами, либо при наличии в инкассовом поручении специального разрешения), после чего  выдача покупателю документов, полученных от банка-ремитента;

§         передача полученной (инкассированной) суммы исполняющим банком в распоряжение банка- ремитента;

§         зачисление инкассированной суммы банком-ремитентом на счет клиента (продавца товара). Исполняющий банк имеет право отчислить с инкассированных сумм причитающихся ему плату и возмещение расходов и (или) издержек.

Если исполняющим банком не был получен платеж от покупателя, он должен немедленно уведомить банк-ремитент о причинах неплатежа. Банк-ремитент должен немедленно уведомить об этом клиента, запросив у него указания относительно дальнейших действий.

Унифицированные правила по инкассо выделяют инкассо финансовых документов, без коммерческих документов и инкассо финансовых документов, которые сопровождаются коммерческими документами.

Аккредитив представляет собой поручение одного кредитного учреждения другому провести за счет, как правило, специально забронированных для этого средств оплату товарно-транспортных документов за отгруженные товары или предоставленные услуги. При аккредитивной форме международных расчетов роль непосредственного плательщика берет на себя уполномоченный банк, который создает для экспортера дополнительные гарантии получения платежа по внешнеэкономическому договору. По своей природе аккредитив является соглашением, отделенного от контракта купли-продажи или другого договора, на котором он может базироваться, и банки никоим образом не связаны и не обязаны заниматься такими торговыми договорами, даже если в аккредитиве есть какая-нибудь ссылка на такой договор

Сторонами операции по осуществлению аккредитива являются: 1) импортер, который обращается к банку с просьбой об открытии аккредитива; 2) банк-эмитент (банк, который открывает аккредитив); 3) авизирующий банк, которому поручается оповестить импортера об открытии в его пользу аккредитива, передать ему условия аккредитива и деньги бенефициару; 4) бенефициар – экспортер, в пользу которого открыт аккредитив.

Общая схема международных финансовых расчетов по аккредитиву:

§         предоставление импортером (в сроки, согласованные с экспортером) своему банку поручение об открытии аккредитива. Оповещение банком импортера об открытии аккредитива специальным письмом – «нотисом», который означает принятие банком на себя обязанности перед импортером обеспечение исполнения аккредитива;

§         направление банком, который открыл аккредитив, соответствующего письма – «авизо» банку-бенефициару (либо другому банку-посреднику для дальнейшего установления аккредитивных отношений с банком бенефициара), и одновременное направление ему денежной суммы по исполнению аккредитива и предоставление поручения по передаче соответствующего оповещения бенефициару. Направление авизо исполнительному банку приводит к наделению такого банка полномочиями относительно оплаты полученной суммы бенефициару и объявление условий, по которым исполнительный (авизирующий) банк имеет право реализовать данные полномочия;

§         направление исполнительным банком бенефициару авизо, которым последний оповещается об открытии в его пользу аккредитива, о способе исполнения аккредитива, об условиях, на которых авизирующий банк уполномоченный банком-эмитентом осуществить исполнение аккредитива. После получения авизо об открытом в его пользу аккредитиве экспортер приобретает статус бенефициара и права требования исполнения аккредитива на согласованных в нем условиях;

§         осуществление экспортером отгрузки товара и оформление необходимых для получения платежа документов. Предоставление экспортерам (бенефициаром) к исполнительному банку товарораспорядительных и других  указанных в аккредитиве документов. Проверка исполнительным банком полученных от экспортера (бенефициара) документов на предмет их соответствия условиям аккредитива и осуществления платежа экспортера (бенефициару);

§         пересылка документов и требования о возмещении платежа банку-эмитенту;

§         проверка банком-эмитентом правильности оформления документов, возмещение исполнительному банку суммы валютного платежа передача импортеру полученных от исполнительного банка документов, которые дают право получить товар.

На сегодняшний день действуют Унифицированные обычаи и правила по документарному аккредитиву (UCP-600).

Для того чтобы получить деньги по документарному аккредитиву, продавец должен представить документы в точном соответствии с условиями аккредитива и точно в срок, оговоренный в аккредитиве. В случае если представленные документы в чем бы то ни было отклоняются от указанных в аккредитиве, банк делает запрос покупателю на предмет изменения условий платежа. Аккредитив должен определять в деталях, какие документы, с каким содержанием будут требоваться. Если точные инструкции отсутствуют, банк принимает документы такими, какими они представлены, при условии, что содержащиеся в них данные не противоречат какому-либо другому представ­ленному документу. Поэтому в контракте крайне важно детально описать этот момент.

Аккредитив закрывается в случае: 1) истечения срока действия аккредитива; 2) отказа получателя средств от использования аккредитива до истечения срока его действия, если такое предусмотрено условиями аккредитива; 3) полного, либо частичного отзыва аккредитива плательщиком, если такой отзыв предусмотрен условиями аккредитива. О закрытии аккредитива исполнительный банк сообщает банку-эмитенту.

Также в коммерческих расчетах может использоваться вексельная форма расчетов, которая дает импортеру (покупателю) возможность осуществить оплату своих закупок с отсрочкой платежа, и расчеты посредством использования чеков.

8.      Условия приёма-сдачи товаров (работ, услуг)

В этом разделе указываются сроки и место фактической передачи товара, перечень товаросопроводительных документов.

Прием-сдача проводится по количеству согласно товарораспорядительным документам, а по качеству – согласно документам, которые подтверждают качество товара.

·        Количественные показатели товара

Риски указания в контракте неправильного количества товара довольно большие, и это связано, прежде всего с тем, что в соответствии с УКТ ВЭД основной единицей измерения является килограмм, а в соответствие с Законом Украины «О Таможенном тарифе» по определенным товарным позициям взыскание таможенной пошлины на момент таможенного оформления осуществляется с традиционной единицы измерения определенного товара (специфическая таможенная пошлина). Примером такого товара могут быть живые цветы, относительно которых средства массовой информации периодически сообщают о выявленных попытках мошенничества, связанного с неопределенностью их количества в товарной партии и попытками уклониться от уплаты соответствующих таможенных платежей.

Преодолеть риск неправильного определения количества товара просто: в контракте товар необходимо указать в килограммах и традиционных для этого товара единицах измерения (штуки, пары, комплекты, наборы и т.п.).

Существуют определенные особенности указания количества сыпучего товара, который перевозится навалом в транспортных средствах. По ходу транспортировки погодные условия могут существенно изменяться, что приводит, при наличии повышенной влажности, к увеличению веса товара, и наоборот – уменьшению веса из-за влажности меньшей, чем она была на момент складирования и погрузки. Преодолеть риск несоответствия веса сведениям, указанным в сопроводительных документах, фактическим в месте выгрузки (оформления импорта) можно, указав в контракте возможные отклонения веса и определив дополнительные показатели влажности товара.

·        Качественные показатели товара

Качественные показатели товара должны давать возможность осуществить их проверку в стране импорта и избегнуть риска получения товара несоответствующего качества. Такие предостережения необходимо особенно точно отмечать в контракте относительно товара, который поступает на потребительский рынок впервые. Показатели качества (содержимое консервантов и красителей, биологически активных добавок, канцерогенных пластических масс в детских игрушках и строительных материалах, влаго- и теплостойкость, степень амортизации за определенный период и т.п.) каждой страной используются как протекционистские меры для аналогичных и подобных товаров отечественного производства, что находит свое отображение в виде определенного перечня разрешительных документов на товар как при ввозе товара на таможенную территорию, так и при его таможенном оформлении.

Кроме документов, которые выданы в стране экспорта и подтверждают качественные показатели товара, необходимо в отдельных случаях предъявить национальный документ, который подтверждает соответствие товара национальным нормам и стандартам качества (разрешительные документы Госстандарта, Минздрава или Минагропрома).

Самое главное то, что украинское национальное законодательное поле не определяет важнейшего документа и не предоставляет преимущества ни одному разрешительному документу, а сама система государственного контроля за качеством товара предусматривает наличие у импортера на момент таможенного оформления совокупности документов, каждый из которых может подтверждать только один показатель качества данного товара. Качественные показатели товара в дальнейшем станут одним из условий потребления его на рынке сбыта и, кроме того, существенно будут влиять на его цену.

Риск приобретения некачественного товара можно существенно уменьшить путем определения для него двух-трех главных факторов, о чем целесообразно предварительно договориться с будущим иностранным партнером и внести их в особые условия выполнения контракта.

9. Упаковка и маркировка

Этот раздел содержит сведения об упаковке товара (ящики, мешки, контейнеры и др.), нанесенную на нее соответствующую маркировку (наименование продавца и покупатели, номер договора, место назначения, габариты, специальные условия складирования и транспортировки и др.), а при необходимости также условия ее возврата.

·        Упаковка товара

Известно, что потребительские свойства товара существенно зависят от упаковки товара, которая предназначена защитить товар от повреждения во время транспортировки, хранения, продажи и использования. Исходя из этих четырех основных назначений упаковки, необходимо, в зависимости от характеристик товара и его назначения, обусловить требования к упаковке в тексте контракта.

К характеристикам товара, которые определяют определенные требования к упаковке, можно отнести стоимостные показатели, его назначение, чувствительность к влаге и температуре, потребительские свойства и т.п. Кроме того, упаковка должна учитывать вид транспорта или его возможную замену, маршруты движения, национальные особенности упаковки товара страны-производителя и страны потребления (импорта). Целесообразно также согласовать в контракте особые требования к упаковке товара в случае его хранения на складах.

Законом Украины «О качестве и безопасности пищевых продуктов и продовольственного сырья» определены требования относительно упаковочного материала (сопутствующие материалы) и его качественных показателей при упаковке пищевых продуктов.

Не определение требований к упаковке товара может привести к существенному повышению стоимости единицы товара, особенно когда количество товара и его весовые показатели не определены контрактом. Целесообразно определиться в соответствующем разделе соглашения относительно цены единицы товара и указать, что цена включает или не включает стоимость упаковки и упаковочного материала, при этом в последнем случае необходимо указать стоимость упаковки единицы товара, а также стоимость всей партии товара.

Риски упаковки могут проявиться, когда товар должен иметь внешнюю (транспортную или тару) и внутреннюю упаковки, при этом последняя является неотъемлемой частью единицы товара и должна отвечать требованиям страны импорта относительно применения специфической таможенной пошлины на единицу ввезенного товара с учетом его веса брутто (с учетом веса упаковочного материала).

Риски упаковки, которые могут влиять на стоимостные показатели товара, закладываются контрагентами контракта, когда не определены действия с внешней упаковкой (тарой). Для избегания риска такого вида необходимо в тексте контракта согласовать один из возможных вариантов распоряжения тарой, а именно:

тара подлежит обязательному возвращению к продавцу;

тара (например, контейнер) становится собственностью покупателя, так как его обратная транспортировка экспортеру является экономически нецелесообразной;

тара является собственностью покупателя и предоставляется продавцу для осуществления транспортировки товара на склад продавца и т.п.

Преодоление указанных рисков внешнеэкономического соглашения, связанных с упаковкой товара, целесообразно, прежде всего, решать путем определения ценовых показателей внешней и внутренней упаковки в соответствующем разделе контракта. В этом случае предлагается отмечать стоимость товара с учетом или без учета стоимости упаковки товара.

Таможенные органы обращают внимание на определение условий упаковки товара в контракте, в особенности в случае обращения грузополучателя–импортера относительно повреждения товара при его транспортировке, так как риск неправильной упаковки товара можно в определенных случаях рассматривать как умышленные мошеннические действия контрагентов соглашения.

·        Маркировка товара

Наличие или отсутствие необходимой маркировки на внутренней упаковке товара, которая отвечает требованиям национальных норм страны импорта, также является источником повышенного риска внешнеэкономического контракта. На упаковке определенных видов товаров законодательство стран импорта вменяет в обязанность иметь определенные надписи и пометки, а именно название товара, производителя, дату изготовления, конечную дату хранения, состав и т.п. Особенно это касается продуктов питания и бытовой химии, где, кроме того, должны быть указаны предостережения относительно безопасности хранения и использования.

Многие европейские страны акцентируют особое внимание на маркировке внутренней упаковки товара относительно возможности его следующей переработки или использования. Это является проблемой экологической безопасности государства-импортера, но неосведомленность о таких национальных нормах может создать определенный уровень риска для экспортера.

Следует обращать внимание на то, что надписи на упаковке относительно лечебных свойств товара запрещено осуществлять без соответствующего разрешения определенных государственных структур страны импорта, о чем в случае необходимости можно сделать соответствующие предостережения в тексте контракта.

Государственные контролирующие органы стран Евросоюза осуществляют очень тщательный анализ товара относительно его маркировки товарными знаками, в особенности ведущих предприятий-производителей. Контролирующие органы обращают внимание на возможные мошеннические действия по изготовлению подделанных товаров и безосновательного использования торговых знаков и марок. Проверки осуществляются за счет заинтересованных производителей товара или их официальных представительств в стране импорта.

10.  Форс-мажорные обстоятельства

Этот раздел содержит сведения о том, в каких случаях условия договора могут быть не выполнены  сторонами (стихийные бедствия, военные действия, эмбарго, вмешательство со стороны властей и др.). при этом стороны освобождаются от исполнения договора частично или в целом без дополнительной финансовой ответственности. Срок действия форс-мажорных обстоятельств может подтверждаться торгово-промышленной палатой соответствующего государства.

Под форс-мажорными обстоятельствами обычно понимают: непредсказуемое, объективно возникшее обстоятельство, вне воли и желания сторон и на которое последние не в силах оказать влияние (война, блокада, природные катаклизмы и погодные условия и прочее). Т.е. это непреодолимая сила, действие которой невозможно предотвратить применением высокопрофессиональной практики персонала.

Не стоит ограничиваться общей распространенной формулировкой освобождения от ответственности в случае наступления форс-мажора без указания конкретного перечня таких обстоятельств, т.к. в случае возникновения каких-либо неординарных обстоятельств между сторонами могут возникнуть разногласия относительно того, является ли данное обстоятельство форс-мажором или нет.

Целесообразно формулировать форс-мажорную оговорку с учетом географических, климатических и иных особенностей территории, на которой будет исполняться контракт (в частности, осуществляться перевозка).

Следует помнить, что, к сожалению, при исполнении договора (контракта) могут возникнуть споры, которые, в свою очередь, будут разрешаться лишь в судебном порядке. При подготовке текста внешнеторгового договора (контракта) необходимо учесть все свои интересы, заботясь тем самым о дальнейшем надлежащем исполнении контракта и получении соответствующей выгоды в результате заключения той или иной сделки с иностранными партнерами.

Поскольку «форс-мажорные оговори» имеют важное практическое значение и широко применяются в коммерческих договорах, они включаются в подавляющем большинстве случаев в общие условия или типовые проформы договоров, разрабатываемых как отдельными фирмами, так и межправительственными организациями, международными и национальными предпринимательскими ассоциациями.

На основе обобщения опыта международной коммерческой практики ведущая международная предпринимательская организация - Международная торговая палата (МТП) - предложила для использования весьма детально разработанную оговорку о «форс-мажоре» и затруднительных обстоятельствах (hard-ship). Принимая во внимание авторитет МТП в деловых кругах, который является залогом широкого применения подготовленных ею рекомендаций, необходимо более подробно проанализировать этот документ.

Предполагаемая МТП формулировка оснований для освобождения от ответственности сводится к следующему:

1. Сторона не признается ответственной за неисполнение какого-либо из своих обязательств, если она докажет:

- что неисполнение явилось результатом препятствия, находящего вне ее контроля;

- что нельзя было разумно ожидать, что при заключении договора будет принята в расчет возможность исполнить обязательство при наличии препятствия и его последствия;

- что она не могла разумно предотвратить или преодолеть это препятствие или по крайней мере его последствия.

2. Препятствие, упомянутое в пункте 1, может стать следствием следующих событий, перечень которых не является исчерпывающим:

а) объявленная или необъявленная война, в том числе - гражданская, беспорядки, пиратство, саботаж;

б) стихийные бедствия, такие, как ураганы, циклоны, землетрясения, цунами, наводнения, разрушения в результате молнии;

в) взрывы, пожары, выход из строя (разрушение) машин и оборудования, фабрик, или любых видов установок;

г) бойкоты, забастовки и локауты любых видов, замедление работы, занятие фабрик и помещений и остановки в работе, происходящие на предприятии стороны, претендующей на освобождение от ответственности;

д) законные или незаконные действия властей, кроме тех, в отношении которых сторона, претендующая на освобождение от ответственности, приняла на себя риск в силу положений договора, и тех, о которых говорится в пункте 3.

3. Для целей пункта 1 и поскольку иное не предусмотрено в договоре, препятствие не включает отсутствие разрешения, лицензий, въездных виз или разрешений на пребывание, или одобрений, необходимых для исполнения договора, и которые должны выдаваться любыми государственными органами в стране контрагента, претендующего на освобождение от ответственности.

4. Сторона, претендующая на освобождение от ответственности, как только это станет практически возможным после того, как препятствие и его последствия в отношении исполнения станут ей известны, должна уведомить другую сторону о таком препятствии и его влиянии на возможность исполнить обязательство. Уведомление должно быть направлено, если отпадут основания для освобождения от ответственности.

5. Основания освобождения от ответственности имеют силу с момента возникновения препятствия или, если уведомление дано несвоевременно, то от даты уведомления. Отсутствие уведомления возлагает на нарушившую строну ответственность возместить убытки за ущерб, который в ином случае мог быть предотвращен.

6. Основание освобождения от ответственности в соответствии с настоящей оговоркой освобождает нарушившую сторону от возмещения убытков, штрафов и других договорных санкций, кроме обязанности уплатить проценты годовых по денежным долгам, за период и в той мере, пока существует основание для освобождения от ответственности.

7. Основание освобождения от ответственности отодвигает исполнение на срок, который может считаться разумным, тем самым, исключая право другой стороны, если таковое существует, прекратить или расторгнуть договор. При установлении, какой срок считается разумным, должна быть принята во внимание возможность нарушившей стороны возобновить исполнение, а также интерес другой стороны в исполнении, несмотря на просрочку. В ожидании возобновления исполнения нарушившей стороной другая сторона может приостановить исполнение своих обязательств по договору.

8. Если основание для освобождения от ответственности существует более срока, согласованного сторонами (здесь должен быть указан период времени), или в отсутствие такового – в течение более чем разумного срока, любая из сторон вправе прекратить договор без дополнительного уведомления.

9. Каждая сторона может сохранить все полученное в результате исполнения договора до его прекращения. Каждая из сторон обязана отчитаться перед другой стороной за любое неосновательное обогащение, ставшее результатом такого исполнения. Платежи по окончательному финансовому урегулированию должны быть произведены без задержек.

В своих рекомендациях Международная Торговая Палата (МТП) предлагает следующую типовую оговорку об обстоятельствах "форс-мажора":

Сторонам, желающим включить данную оговорку в свои контракты, рекомендуется использовать следующую формулировку:

«Составной частью настоящего контракта является оговорка о форс-мажоре (освобождении от ответственности) Международной Торговой Палаты (публикация МТП N 421 Е)».

В настоящее время все чаще используется так называемая «hardship clauses» (оговорка о затруднениях) вместо традиционной форс-мажорной. Цель оговорки о затруднениях сводится к сохранению контракта за счет его адаптации к изменению обстоятельств, существенно затрудняющих исполнение. Смысл такой оговорки намерение (соглашение) сторон об их обязанности при наступлении определенных обстоятельств вступить в переговоры для пересмотра договора.

11.  Санкции и рекламации

Этот раздел закрепляет порядок применения штрафных санкций, возмещение издержек и предъявление рекламаций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением одним из контрагентов своих обязательств.

При этом должны быть четко определены размеры штрафных санкций (в процентах от стоимости недопоставленного товара либо суммы неоплаченных средств, сроки выплаты штрафов – от какого момента они устанавливаются и на протяжении какого времени действуют, либо их граничный размер), сроки, на протяжении которых рекламации могут быть предъявлены, права и обязанности сторон договора при этом, способы урегулирования рекламаций.

Следует отметить, что претензии сходны с рекламациями, однако предположения о тождественности этих правовых категорий можно развеять. Теория и практика договорного и предпринимательского права не усматривает различий между ними, однако, по имеющимся этимологическим словарным определениям подобные отличия очевидны.

Претензией является обращённое к должнику требование кредитора об уплате долга, штрафа, возмещении убытков, устранении недостатков поставленной продукции, проданной вещи, выполненной работы.

Рекламация - претензия в связи с ненадлежащим качеством поставленной продукции, проданного товара, выполненной работы, оказанной услуги, содержащая требование об устранении недостатков или снижении цены, о возмещении убытков.
Как видно, основное и, пожалуй, единственное их отличие состоит в характере требований. Можно предположить, что рекламация в данном случае выступает частным случаем претензии, выражая возражения по качеству того или иного товара, услуги, работы. Примечательно, что в переводе с английского «рекламация» обозначается как notification of defect (заявление о дефекте) или complaint as to quality (жалоба по качеству), в то время как «претензия» - claim (предъявлять претензию) или pre-arbitration notice (предарбитражное уведомление) несколько смещает качественные показатели в сторону обобщения. В современном законодательстве ряда государств, а также в праве международной торговли термин «рекламация» вытеснен термином «претензия». Надо признать, что поскольку законодательством Республики Молдова это различие не урегулировано, то при подмене названий «рекламации» на «претензии» и наоборот презумпция действительности обеих сохраняется.В контракте устанавливаются порядок предъявления рекламаций, сроки, в течение которых рекламации могут быть заявлены, права и обязанности сторон в связи с предъявлением рекламации, способы урегулирования.

Рекламация обычно посылается заказным письмом с приложением всех необходимых доказательных документов, например актов экспертизы, рекламационных актов, составленных с участием представителей не заинтересованной компетентной организации, актов аварийных комиссаров, а также коносаментов, спецификаций, сертификатов о качестве, а при внутритарных недостачах – упаковочных листов. В указанных документах обязательно делается ссылка на номер контракта и транспортного документа. Датой предъявления рекламации считается дата почтового штемпеля места отправления. Сроки предъявления рекламации, устанавливаемые в контракте, зависят, прежде всего, от характера поставляемого товара, а также от соотношения сил контрагентов. Обычно чем больше преимуществ у покупателя перед продавцом в их взаимоотношениях, тем более продолжителен срок предъявления рекламации. Очень часто в контрактах устанавливаются разные сроки для предъявления рекламаций по качеству и по количеству. Обычно срок предъявления рекламаций по качеству более продолжительный, чем по количеству, так как скрытые дефекты в товаре трудно обнаружить сразу. По истечении указанного в контракте срока рекламации не принимаются.

Пример (при продаже машинных изделий оговорка о предъявлении рекламации может иметь следующий вид):

«Претензии могут быть заявлены «Покупателем» «Продавцу» в отношении:

а) качества товаров, на которые не предоставляется гарантия (включая нарушение комплектности или ассортимента) - в течение шести месяцев от даты поставки, за исключением случаев, за которые несет ответственность перевозчик;

б) количества товаров (внутритарная недостача, включая бой или повреждения) - в течение трех месяцев от даты поставки, при условии, что груз прибыль к месту назначения в неповрежденной упаковке и нет места для ответственности перевозчика;

в) качества товаров, на которые предоставлена гарантия, - не позднее тридцати дней по истечении срока гарантии, за исключением случаев, за которые несет ответственность перевозчик.

Не предъявление претензии в сроки, указанные в п. а, б, в настоящей статьи, лишает «Покупателя» права обращаться в арбитраж.

12.  Урегулирование споров в судебном порядке (арбитражная оговорка)

Здесь указываются условия и порядок разрешения споров в судебном порядке относительно разъяснения, неисполнения и/или ненадлежащего исполнения договора с указанием названия суда либо четких критериев определения суда какой-либо из сторон в зависимости от предмета и характера спора, а также согласованный сторонами выбор материального и процессуального права, которое будет применяться этим судом, и правил процедуры судебного регулирования.

Понятие «международный коммерческий арбитраж» используется в двух значениях:

1)      для обозначения особенного механизма рассмотрения международных коммерческих споров;

2)      для обозначения органа, который создан для рассмотрения правовых споров между хозяйствующими субъектами.

В значении органа выделяют два подвида международного арбитража: а) институциональный (постоянно действующий) и б) арбитраж ad hoc (создается сторонами для рассмотрения конкретного дела).

Решение относительно выбора того или иного вида арбитража может быть принято сторонами как на стадии заключения договора, так уже и после возникновения конкретного спора. В любом случае стороны должны четко определить, какой арбитраж они выбирают. И согласно своему выбору четко и правильно назвать институциональный арбитраж (в этом случае рекомендуется использование типовой арбитражной оговорки данного арбитража) либо четко определить, что спор будет рассматриваться арбитражем ad hoc и по какой процессуальной процедуре (самостоятельно определенной либо согласно какого-либо регламента).

Понятие арбитражного соглашения на законодательном уровне закреплено в ЗУ «О международном коммерческом арбитраже». Так, согласно ст. 7 под арбитражное соглашение – это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех либо конкретных споров, которые возникли либо могут возникнуть между ними в связи с любыми конкретными правоотношениями, независимо от того, имеют ли они договорной характер, или нет.

Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в контракте или же в виде отдельного соглашения. Следует также отметить, что ссылка в соглашении на документ, который содержит в себе арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что соглашение заключено в письменной форме и эта ссылка является такой, которая делает оговорку частью соглашения.

В доктрине международного коммерческого арбитража преобладает мнение о том, что внешнеторговый контракт и касающееся его арбитражное соглашение являются самостоятельными договорами.

Один из выдающихся специалистов в области международного арбитража — Швебель, раскрывая суть доктрины автономности арбитражного соглашения, обоснованно утверждает, что «когда стороны заключают сделку, содержащую арбитражное соглашение, они заключают не одно, а два соглашения…».

Международная арбитражная практика также признает автономность арбитраж­ного соглашения от контракта, в котором она содержится, как основоположный принцип международного коммерческого арбитража.

Еще одним аргументом в пользу самостоятельности арбитражного соглашения является то, что оно может касаться споров, следующих не только из договора, но из других гражданско-правовых отношений, в частности деликтных. Национальные законы большинства стран, в том числе Украины, говорят о нем как об отдельном соглашении сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров...» (статья 7 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»). В этих случаях арбитражное соглашение вообще является единственным соглашением. Кроме того, самостоятельность арбитражного соглашения подтверждается и особым режимом коллизионного регулирования, который не всегда подчиняется правопорядку, применяемому к внешнеторговому контракту.

В частности, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года (Конвенция) предусматривает, что вопрос о действительности или существовании арбитражного соглашения может регулироваться законом страны (статья VI (2) Конвенции), иным, нежели закон страны, подлежащий применению к основному контракту (статья VII Конвенции). Поэтому можно сделать вывод о том, что арбитражное соглашение имеет собственный статут правоотношений, не зависящий от договора.

Следовательно, заключая договор (контракт), содержащий арбитражное соглашение, стороны в действительнос­ти заключают не один, а два договора: основной и договор о передаче спора на рассмотрение в арбитраж (арбитражное соглашение). Таким образом, арбитражное соглашение является самостоятельным договором. Поэтому любые возражения одной из сторон спора относительно недействительности основного договора не приводят ipso jure к недействительнос­ти содержащегося в нем арбитражного соглашения. И именно арбитраж, а не суд, наделен компетенцией первым решать все вопросы собственной юрисдикции, несмотря на возражения, относительно действительности договора, в котором содержится арбитражное соглашение.

Относительно определения правил процедуры рассмотрения дела, места арбитража, языка рассмотрения, права, которым арбитры будут руководствоваться, стороны могут договориться по своему усмотрению. А вот и арбитражная оговорка, рекомендуемая МКАС ПРИ ТПП УКРАИНЫ для включения во внешнеэкономический договор (контракт):

Сторонам по внешнеэкономическому контракту, которые хотят, чтобы любые споры передавались в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины, рекомендуется включать в договор арбитражную оговорку следующего содержания:

Все споры, разногласия или требования, возникающие по настоящему договору или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Украины в соответствии с его Регламентом.

Правом, регулирующим  настоящий  договор,  является материальное право Украины.

Арбитражный суд состоит из единоличного (или трех) арбитра(арбитров).

Место проведения заседания Арбитражного суда город Киев, Украина.

Язык(языки) арбитражного разбирательства русский (английский, французский).

Также следует иметь ввиду, что лицо имеет право обратиться в суд (коммерческий арбитраж) в рамках срока исковой давности. Так, согласно статье 8 Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров закреплено правило о том, что срок исковой давности устанавливается в четыре года. Настоящая Конвенция применяется только в тех случаях, если коммерческие предприятия сторон договора международной купли-продажи  товаров в момент его заключения находятся в Договаривающихся государствах. Однако настоящая Конвенция не применяется в тех случаях, когда стороны договора купли-продажи в ясно выраженной форме исключили ее применение.

13.  Местонахождение (место жительства), почтовые и платежные реквизиты сторон

Здесь указываются местонахождение (место жительства), полные почтовые и платежные реквизиты (номер счета, название и местонахождение банка) контрагентов договора.

Последняя графа – подпись уполномоченных представителей сторон.

Вывод

Напоследок со­вет. Преж­де чем под­пи­сать кон­тракт, удо­сто­верь­тесь в том, что ни­че­го не упу­сти­ли, про­гно­зи­руй­те воз­мож­ные ва­ри­ан­ты раз­ви­тия со­бы­тий. Хо­ро­ший кон­тракт преду­смот­рит все воз­мож­ные ва­ри­а­ции и за­кре­пит по­ни­ма­ние сто­ро­на­ми по­след­ствия его на­ру­ше­ния. Ни­че­го не остав­ляй­те вне кон­трак­та, в то же вре­мя не до­пус­кай­те кол­ли­зий и двой­ных тол­ко­ва­ний.