Законом України «Про здійснення державних закупівель» від
10.04.2014 № 1197-VII (далі – Закон) передбачено, що замовник може встановлювати
такі кваліфікаційні критерії:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які
мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання
аналогічних договорів;
- наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про
фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з
обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за
кредитами).
Одразу зазначимо, що замовник може обрати як один з
перелічених кваліфікаційних критеріїв, так і два, три або усі чотири.
Аналіз практики застосування положень Закону свідчить, що
у замовників та учасників часто виникають проблеми, пов’язані із зазначенням в
документації конкурсних торгів (ДКТ) такого кваліфікаційного критерію, як наявність
документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
По-перше, проблеми із застосуванням цієї норми Закону
обумовлені відсутністю нормативного визначення терміну «аналогічні договори».
Така «прогалина» у купі із «сумлінністю» замовників та учасників торгів
призводять або до його занадто широкого тлумачення, або – до вкрай вузького. Як
наслідок, дискримінаційні, на думку учасника, умови ДКТ можуть бути предметом оскарження,
що в кінцевому рахунку призводить до затягування процедури закупівлі.
Прояснити ситуацію з цього питання міг би Уповноважений
орган у сфері державних закупівель, одними з основних функцій якого є узагальнення
практики здійснення закупівель, у тому числі міжнародної, а також надання
роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель. Однак на момент
підготовки цієї статті жодних роз’яснень від Міністерства економічного розвитку
і торгівлі України з цього питання не було.
Не склалася з цього питання і судова практика, оскільки
зазвичай більшість спорів вирішується на рівні Антимонопольного комітету
України. Однак незважаючи на наявну практику розгляду скарг, у т.ч. щодо
аналогічних договорів, орган оскарження не сформував своєї однозначної позиції
щодо визначення «аналогічні договори».
Визначаючи те, які договори слід вважати аналогічними,
замовник постійно повинен зважати, зокрема, на такі принципи здійснення
державних закупівель, як: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна
економія та ефективність, недискримінація учасників, запобігання корупційним
діям і зловживанням.
Якщо, наприклад, замовник встановлює вимоги, що
аналогічні договори повинні бути укладені з бюджетною установою, то це порушує
основоположні засади вільної та ринкової економіки. Тобто замовник надає
перевагу державному сектору над приватним, що не узгоджується, у тому числі із
зобов’язаннями, взятими Україною як членом Світової організації торгівлі.
Доволі сумнівним є також і встановлення замовником
обмеження, що аналогічні договори повинні за своєю правовою природою належати
до державних закупівель, тому що це може створювати приховану дискримінацію.
Також у згаданих випадках виникає проблема з
підтвердженням виконання аналогічних договорів новоствореними підприємствами,
які у більшості починають підприємницьку діяльність з приватним сектором. Ця
проблема спричинить не допуск зазначених підприємств як учасників до подальшої
участі у процедурі закупівлі. Викладена в Законі позиція законодавця, свідчить
про те, що новостворені підприємства не можуть брати участі у процедурах
закупівлі, з огляду на відсутність досвіду. Така теза є доволі дискусійною, з
огляду на те, що посилюється антиконкурентна складова та є дискримінацією
«молодих» учасників, штучно зменшується кількість учасників.
Наприклад, якщо учасник зареєстрований за два роки до
початку проведення торгів, а в ДКТ встановлена вимога щодо надання підтверджень
досвіду виконання аналогічних договорів «за три останні роки», то відповідні
положення ДКТ можуть бути предметом оскарження на підставі їх дискримінаційності.
Неправильним, на наш погляд, є шлях, коли замовники
визначають аналогічність договорів через їх максимальну тотожність по предмету
закупівлі. Показовим з цього приводу є підхід Постійно діючої
адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про
порушення законодавства у сфері державних закупівель, яка зазначає: «замовником
не обґрунтовано встановлення вимоги щодо наявності досвіду постачання вугілля
виключно марки АС 6-13, у свою чергу, зазначена умова Документації призводить
до неможливості участі у процедурі закупівлі учасників, які мають досвід
постачання вугілля інших марок, ніж це передбачено Документацією». В той же час, це не означає, що замовник позбавлений
можливості аргументувати необхідність конкретизації предмета закупівлі.
Наприклад, якщо проводиться закупівля витратних матеріалів для конкретного типу
медичного обладнання тощо.
Не поодинокими є випадки, коли замовники встановлюють вимоги в ДКТ про
надання договорів, ціна яких не може бути менше, наприклад, 10 млн. грн. Логіка
замовників зрозуміла – вони хочуть бути впевненими, що учасники мають досвід
виконання багатомільйонних договорів. Однак в такому випадку, замовники повинні
мати достатні аргументи для відстоювання позиції, що така умова ДКТ не є дискримінаційною.
В будь-якому випадку, рекомендуємо учасникам звертатися до Постійно діючої
адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про
порушення законодавства у сфері державних закупівель, якщо у них є обґрунтовані
підстави вважати, що умови ДКТ є дискримінаційними. В іншому випадку, якщо
учасники проігнорує виконання «дискримінаційної» умови, у замовника будуть усі
підстави для відхилення пропозиції з мотивів її невідповідності ДКТ. А подальше
оскарження в АМКУ не принесе бажаного результату учаснику. У свою чергу,
замовникам радимо бути максимально готовими для захисту та обґрунтування своєї
правової позицій у випадку формулювання в документації конкурсних торгів вимог
про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.
Одночасно відзначимо,
що тенденція замовників зводиться до того, що вони уникають зазначення
конкретної деталізації та визначають аналогічні
договори як договори на постачання товарів, аналогічних до предмета
закупівлі. Як вбачається, така позиція є найбільш оптимальною та мінімізує
ризик оскарження учасниками на підставі «дискримінації».
Крім того, слід також
враховувати, що відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі,
затвердженого наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 921 предмет
закупівлі визначається Замовником на основі Державного класифікатора продукції
та послуг ДК 016:2010 за показником п'ятого знака (класифікаційне угруповування
«категорія») із зазначенням у дужках конкретної назви товару. Тобто предмет закупівлі угруповується,
враховуючи сферу застосування. Вживання відповідного підходу дозволить
збільшити конкуренцію у відповідній галузі, а також кількість гравців на рику.
На наш погляд, основними ознаками аналогічного договору повинні стати правова
природа договору (договір поставки/купівлі-продажу, надання послуг, виконання
робіт), а також предмет договору.
Таким чином, законодавче визначення терміну «аналогічні договори», або
відповідне роз’яснення Уповноваженого органу, по-перше, сприятиме
удосконаленню підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасників
процедур державних закупівель; по-друге, стане корисним для замовників
та учасників процедури державних закупівель під час правозастосовної роботи та,
по-третє, зменшить «суб’єктивну складову» в діях членів комітетів з
конкурсних торгів замовників.
Олександр Бондар, старший юрист ЮК «Правовий Альянс»
| |
Олександр Янєв, юрист ЮК «Правовий Альянс»
|
